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说起在建工程，自然少不了交易协议。 鉴于在建工程的复杂多变性，交易协议中涉及的风险关注点更是重中之重。 众所周知，在建工程交易本身，可以是城市房地产管理办法中规定的，投资超过25%标准的资产交易； 也可以是建设到一半尚未完工的项目，可以通过股权转让的方式进行交易。 抛开这些交易方式的问题，本文涉及的在建工程交易协议其实是指项目方面的，主要围绕在建工程本身的一些特殊性来展开。 因为在建工程是未完工，没有进行竣工验收，在房地产开发建设当中是属于半成品。 在房地产开发公司的财务账册当中，是属于存货一栏，而不是在建工程一栏，在尽调当中要予以注意的。 根据在建工程建设进度定制交易协议内容 一定要判断好项目是处于地下桩基阶段、工程完工阶段、还是地面施工已接近封顶。 不同阶段的在建工程的转让协议，都有不同的关注点。 例如建设施工还在地下施工阶段，尚未出±0时，地下工程施工与地面建设工程的总包往往是分开的，可以并在一起，也可以分开。 因此，就要通过尽职调查来查阅整个重大的建设工程的合同台账，明确施工总包的情况。 因为在正式实施地上施工出±0之前，是可以更换地面总包的。 这点对于很多收购方来讲，至关重要。因为这与施工的品质有极大的关系，因此协议当中可以提前约定更换总包，或者相关的条款。
举个例子，更换总包可能会涉及到违约，但是可能有的收购方，愿违约也要更换总包。这里，就可以设置重新组织招投标的条款。 在建工程转让项目中，项目的产权方也就是发包人，和项目的总包商之间的工程纠纷很常见。 往往是因为项目方的资金不足，导致在建工程不得不对外寻求转让。所以此时的工程的承包人，它具有一定的法律地位。 根据我国合同法第286条的规定，发包人逾期不支付工程款，承包人可以与发包人协商该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。 那么建设工程的价款，就该工程折价和拍卖的价款优先受偿。 所以在这个过程当中，一定要提前预判，收购方在收购在建工程的过程当中，很有可能与总包商会存在工程拍卖、抵押的优先受偿权这方面的一些纠纷。 所以收购的过程当中，条款要予以提前的约定。转让方不但承担兜底责任，而且要负责一切的现场处理。 农民工的工资催讨行为受到法律的民事保护，涉及到一些社会稳定的问题，必须得到妥善的处理，转让方对此进行兜底是很有必要的。 我们一般建议此类情况与交易协议过程当中的一个根本违约的条款进行挂钩。 如果转让方处理不好，影响交易或者使交易目的根本无法实现触发根本违约条款。 因此与根本违约条款进行挂钩，这一方面的触发机制的条款一定要予以特别的保留。 关于重大合同的承诺与保证 建设工程领域有4大合同，主要是工程总包合同、设计合同、勘察合同和监理合同，还涉及到一个金额比较大的是大宗材料采购合同。 必须要在在建工程转让的过程当中，对于这些合同的真实性、合法性进行一定程度的承诺和保证。 因为在建工程具有一定的延续性，要将此类合同可能存在的不可完全预测到的。 或者对故意隐瞒的一些违规情况，让转让方进行兜底的承诺和担保。 其中一些细节要引起注意： 1）必须承诺整个在建工程前期招投标程序合法合规。 2）这个项目不存在阴阳合同或者黑白合同，如果披露确实存在，那么也要担保，不能对后续的工程备案或者造价结算等构成不利影响。 3）工期的延误造成的损失要进行预估，并且承诺要控制在双方议定的范围内。如果超出预定范围，转让方承担兜底担保责任，并且承担根本违约责任。 4）在建工程转让的时点之前，所积累的所有的工程施工的现状，不能够对最终的工程竣工验收备案造成不利影响。 5）承诺所有的建设工程的证件、许可证，所有的证照都是真实合法。 6）建设工程，各项图纸、附件都必须依规合法，不存在遗漏。 尤其是交接过程当中，很多在建工程会发生图纸的遗漏。这一点首先要进行全面的前期尽调，不要在尽调的过程当中，想当然认为都是齐全的。 更要注意在交接的过程当中，也不能有任何的遗漏，这是非常重要的，绝对不能掉以轻心。 总之，在建工程涉及的面比较广，牵涉到土地，工程，投融资，开发和后期诉讼纠纷处理，对专业性和综合性要求比较高。
一个完美的在建工程交易，真的不是一般的业务团队能够轻松驾驭，里面的坑坑洼洼太多，所以作为收购方一定要谨慎对待。 |
