工程分包合同常见法律风险及防范

签订分包合同，分包商必须有承担建设工程施工的合法资格，提供有效的企业法人“三证一书一章”。四证：营业执照、资质证书、安全生产许可证。一书：法人代表授权委托书。一章：“三证”复印件、授权委托书原件、合同原件必须加盖法人公章。

确保合同合法，防止合同无效

无效的建设工程分包合同是诉讼纠纷中造成总承包商被动和承担责任加重的突出问题。根据《合同法》第272条、《建筑法》第29条、《招标投标法》第48条之规定，违法分包工程有以下四种情形：

（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件单位的；

（2）建设工程总承包合同中没有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的

（3）总承包单位将建设工程主体结构施工分包给其他单位的；

（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

合同无效，总承包施工企业将会面临很多风险：一是民工人身伤害赔偿责任。若分包人不具备用工主体资格，其招用的民工在工作中造成人身损害赔偿责任，由有法人主体资格的总承包商承担责任。二是分包商的违约责任无法追究。由于合同被认定无效，合同中约定的违约条款则属无效条款，如分包商再次转包后其负责人又以实际施工人的身份起诉总承包商，总承包商将难以追究分包商在分包的违约责任。三是被建设行政主管机关进行行政处罚。包括降低资质、吊销资质、限制投标、禁止进入建筑市场、经济处罚等。四是被司法机关没收违法所得。违法所得包括中标价与分包价之间的差价、管理费等。

加强计量，防止无效计量、计价

实践中计量、计价无效的情形主要有：（1）总包方单方计量、计价，分包方未签字确认；（2）在计量表上签认人员，不是分包方的法人代表或法人代表委托代理人；（3）虽有计量计价，但双方对计量计价的依据或标准不能达成一致；（4）未进行中间或最终计量、计价。一旦出现无效计量、计价，分包商提交诉讼或仲裁，将会有很多不确定因素左右最终支付金额。

严控对第三方代付，防止表见代理

分包人在工程施工过程中，对外采购材料、租赁机械设备时，如果不能及时结清，第三人往往将总承包施工企业列为被告，存在法院以表见代理为由判决总承包施工企业承担连带责任的情况。《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

当分包商委托总承包商项目部代为支付款项时，总承包商需完善有关手续。必须由分包人出具书面的委托付款书，由第三方签字确认，并经过项目领导和项目财务主管的签字同意。在代为付款时还要审查分包人是否以项目部的名义对外签订合同，如有责令其立即解除合同并以自己的名义重新签订合同，方能代为付款。

完善民工工资管理，防止重复支付

实践中分包商拒付或拖欠农民工工资，农民工将分包商和总承包施工企业诉至法院追偿劳务费，法院判决总承包施工企业承担劳务费支付责任的案例不在少数，即使在施工过程中，总承包施工企业已对施工队超付，但面对法院的生效判决，依然得直接对农民工履行支付责任。

为防范民工工资纠纷和重复支付，总承包施工企业要高度重视劳动用工合同管理，督促分包企业及时与所雇用务工人员签订《劳动合同》，在劳动合同中要明确务工人员所从事的工种或岗位、工资支付的时间、标准等。由于建筑施工行业属于高危行业，总承包商应要求分包商为民工购买工伤保险，为总承包商分担风险。总承包企业承建的每个项目均应建立劳动用工实名制台账，详细登记每个务工人员的姓名、性别、年龄、籍贯、身份证号等信息。工资发放时要留存签字并妥善保管发放单。总承包企业应加强对分包商务工人员的退场管理，包括中途退场和分包工程结束后退场，分包企业应一次性结清已退场劳务工的工资，确认务工人员工资发放到位后报总承包企业备案，防范产生劳动争议。